Klauzule abuzywne w świetle nowego Prawa zamówień publicznych

Geneza klauzul abuzywnych w Prawie zamówień publicznych

Koncepcja zakazu wprowadzania określonych postanowień umownych naruszających dobre obyczaje została zamieszczona w art. 385¹ Kodeksu cywilnego (dalej: KC). Zgodnie z tym przepisem postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Kodeks cywilny w art. 385³ zawiera również przykładowy katalog postanowień, które mają cechy klauzul niedozwolonych (abuzywnych).

Skoro do umów zawartych w trybie zamówienia publicznego nie można było stosować bezpośrednio art. 385¹KC w doktrynie pojawiło się stanowisko, aby podobne regulacje zaadaptować do PZP. Podkreślić należy, iż konieczność ta wynikała z praktyki udzielania zamówień publicznych. Zamawiający bowiem coraz częściej wprowadzali do treści umów o zamówienie publiczne postanowienia które wyjątkowo obciążały wykonawców. Umowy takie przewidywały w swej treści przerzucenie na wykonawców prawie całej odpowiedzialności, a w tym nawet za działania czy zaniechanie, które nie leżały po ich stronie. Zamawiający uzasadniając swoje poczynania ochroną interesu publicznego i finansów publicznych, często dopuszczali się nadużyć wolności kontraktowej.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, na etapie prac nad nową ustawą PZP zdecydowano się wprowadzić do niej otwarty katalog klauzul abuzywnych, o czym wspomniano już w Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych z czerwca 2018 r.

Aktualny katalog klauzul abuzywnych w nowym Prawie zamówień publicznych

W oparciu o rekomendacje Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urzędu Zamówień Publicznych ustawodawca w projekcie nowej ustawy przewidział przepis regulujący kwestię klauzul niedozwolonych. Podczas prac legislacyjnych pierwotna propozycja treści przepisu została zmodyfikowana i ostateczna jego wersja została zamieszczona w art. 433 nowej ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie

W świetle art. 471 KC, określającego podstawową zasadę odpowiedzialności kontraktowej, wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkodę (i jest zobowiązanym do jej naprawienia), która jest wynikiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. Zatem co do zasady projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, czyli każde przekroczenie wymaganego w umowie terminu na wykonanie zobowiązania, a w przypadku gdy termin w umowie nie jest oznaczony – niezwłocznie po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania zobowiązania. Tylko w przypadkach uzasadnionych okolicznościami lub zakresem zamówienia dozwolona jest odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym, tj. za każde opóźnienie, niezależne od winy dłużnika. Odpowiedzialność taka może być stosowana wyjątkowo, w celu maksymalnego zdopingowania wykonawcy do terminowego wykonania zamówienia.

Kary umowne za zachowania wykonawcy niezwiązane z realizacją umowy

Zamawiający nie może też zastrzec w umowie prawa naliczenia kary umownej za zachowania poboczne wykonawcy, tj. niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Kary umowne nie powinny bowiem prowadzić do nieuzasadnionego bogacenia się zamawiającego.

Odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający

Jak powszechnie wiadomo, obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, wydaje się oczywiście nieuzasadnione i nielogiczne.

Dla przykładu w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r. (IV CSK 674/15) SN uznał za niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Niniejsze stanowisko podzielił Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. (VIII Ga 554/17).

Brak określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron

Zamawiający w umowie nie może zastrzegać sobie prawa do ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Oznacza to, że przedmiot umowy powinien być określony w taki sposób, by wykonawca mógł ustalić minimalny, pewny zakres lub wielkość przyszłego swojego świadczenia oraz wysokość odpowiadającego mu świadczenia zamawiającego.

Zamawiający nie został całkowicie pozbawiony możliwości zmiany zakresu zamówienia, jednak taka możliwość zawsze musi wynikać z umowy, która powinna przewidywać sztywne granice co do minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, która zostanie bezwzględnie zachowana. Zasada ta odnosi się również do wykorzystywania prawa opcji określonego w art. 441 nowej ustawy PZP, który dopuszcza jednostronne zmniejszenie zakresu zamówienia przez zamawiającego. W takim jednak przypadku konieczne będzie dodatkowo, aby postanowienia projektowanej umowy wskazywały minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, poniżej których zamawiający nie będzie mógł dokonywać zmiany.